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论检察权的配置
时间:2014-01-26  作者:张铁英  新闻来源:天津市人民检察院第二分院  【字号: | |
  

    检察权的配置问题是检察基础理论研究的基本问题之一,从宏观角度看,涉及检察权、审判权、行政权等国家权力之间的配置,这种配置的状况将直接决定检察权的权力属性,从微观角度的看,涉及检察权内部的权力划分和配置,这种配置状况将直接决定检察权运行的效率和效果。而很多问题其实是发轫于宏观问题,而落脚在微观问题,比如诉讼监督问题,如果不从宏观配置搞清楚检察权的性质,就无从找到诉讼监督的根据和出发点,如果不落脚在微观问题,诉讼监督因缺乏载体、机制而无法运行。检察权的追诉职能体现公诉权等权力,检察权的法律监督职能是通过具体的职能并依照法定程序而实现的,检察权的追诉职能与法律监督职能的分野、相互关系等问题,实质上是附着于对检察权配置问题从宏观到微观研究的理论脉络之中,通过对理论脉络的梳理或许会澄清难解的枝节问题。

  一、关于检察权的性质

  关于检察权的性质,由来已久,既是争论的热点,众说纷纭,又莫衷一是,界定检察权的性质与检察权配置的先后问题也成为检察理论研究的“先有鸡还是先有蛋”的问题,其实这两个问题是“互相缠绕”的问题,生硬的分出先后不仅会出现认识错误也会导致实践的混乱,关于检察权的争议都可归类于这类错误。

  1、检察权性质的争议

  我国学界对检察权性质的探讨归纳起来主要有以下几种观点:

  观点一,检察权属于行政权。其理由为:一是检察权从本质意义上讲是一种公诉权,而根据西方“三权分立”国家对国家权力的划分,公诉权正好属于行政权;二是检察机关体制的行政性,即检察机关是上下级领导关系,上下一体及上命下从的行权模式与行政权的属性正好一致;三是根据“三权分立”模式,西方国家的检察权大多定性为行政权。

  观点二,检察权属于司法权。检察官与法官同质但不同职,具有等同性,检察官如同法官一样执行司法领域内的重要功能。理由为:一是我国实行人民代表大会制度,在“一府两院”的权力架构下,检察权已与行政权分离;二是宪法已明确规定,检察权不受行政机关的干涉,说明检察权与行政权之间没有隶属关系;三是检察官与法官在任职资格、身份保障等方面都是相同的;四是检察机关是唯一参与司法活动全过程的机关,其行为特征和活动具有司法的性质,尤其在其行使不起诉决定权之时,更体现了司法的性质。所以,检察权应定性为司法权。

  观点三,检察权具有行政权和司法权的双重属性。检察权的司法属性主要体现在,一是检察官的活动具有一定的独立性,不是上级的附庸,检察官的起诉活动以适用法律为目的;二是检察官的身份保障和法官近似。另外检察权的行政属性体现在:检察权上下一体的领导体制与行政权是一致的;检察机关直接实施侦查行为,有严密的组织和监督指挥关系,具有明显的的行政性质。

  观点四,检察权是法律监督权。我国的宪法规定,检察机关是法律监督机关,因此,检察权是法律监督权有其宪法的渊源。法律监督才是检察权的本质特点,司法属性和行政属性都只是检察权的局部特征。我国检察权与行政权、司法权既有交叉又不完全相同,亦不可能为后两种权力所完全包容,而是一种兼有司法和行政的色彩与手段,具有特定法治价值目标的独立的国家权力——法律监督权。

  2、对检察权性质的反思与定位

  检察权不是纯粹的行政权。根据我国宪法的规定,行政机关和检察机关的职权都是由各级人民代表大会授予,检察权并不直接来源于行政权。而且,没有任何一部法律将检察权界定为行政机关。认为检察权属于行政权的观点,主要是从检察权的行权规则来判断的。笔者认为,一种行权规则并不具有说明其权力性质的功能,如劳动仲裁权几乎具有司法审判的一切特征,但它不是司法权。将检察权完全定性为行政权,割裂了检察机关所担负的法定职能,抹煞了检察官在一定程度上的独立判断和处置权,为行政干预司法大开了方便之门。

  检察权不是纯粹的司法权。从现代国家权力分类来看,司法权一般是指审判权,专属于法院的权力。其特征主要有:终局性,即社会的最终救济的途径;中立性,在处理社会冲突中,充当裁判员的角色;消极性,坚持“不告不理”的原则;独立性,独立于立法权和行政权,以实现权力之间的制衡。而检察权的表现为:非中立性,即具有国家代表性和公益代表性;非终局性,检察权只是一种单纯的程序性权,除不起诉决定外,大多的情况下都是程序性的手段。因此,司法权与检察权存在很大的差异,将检察权等同于司法权显然不够全面。

  检察权不是真正意义上的法律监督权。其一,法律监督权在本质上是立法权的延伸,属于立法权的范畴。如果将检察权定位为法律监督权,必定与人大及其常委会的法律监督权相混淆;其二,检察权是权力分解分化过程中形成的多种权能的组合,法律监督只是其中的一项主要权能;其三,从权力的地位上来看,法律监督权是上位权,即通过“上对下”的方式来行使权力。检察权是与审判权、行政权平行的国家二级权力,检察机关监督的对象是与检察机关平行的,很难实现法律监督的任务。其四,不同的法律监督权常常被配置于不同的国家权力之中,以实现权力之间的制衡与和谐,故其自身难以成为独立的一权,只能依据其所配置的权力个性而运行。而检察权因其属于国家权力分立出来的独立的二级权力,在现代国家权力运行的理念下,检察权需要独立运行。因此,如果将检察权定位为法律监督权,将缺失现代国家权力横向制约配置的条件,难以实现检察权的独立运行价值定位,容易使国家权力走向专制和高度集中。另外,由于法律监督权的单向性,使得权利设计缺少权力程序正当化、必要的对立面以及公开等要素,使权力自身失去必要的监督制约,有悖权力制约制衡的基本法治原理。

  综上所述,笔者认为检察权是独立的国家二级权力。现代意义的检察权从起源上说是一种公诉权,具有司法、行政、监督等多种属性的权力。我国检察权设置的重要特点是复合性、程序性与制衡性,它集中体现了中国特色的民主宪政思想。[1]将检察权简单的等同于某种专属权,犯了以偏概全的错误。实际上,我们也没有必要把检察权归属于某种权力,在我国当前宪政语境下,检察权是一种与审判权和行政权平行独立存在的国家二级权力。

  而为什么要把检察权单列为一种独立的国家权力呢?从权能属性上来看,我国政治体制不是以“三权分立”思想为基础的,因此,检察权是一种独立完整的权力并不违背我国国家权力设置的原则与价值追求;从检察权的内容看,公诉权、职务犯罪侦查权、侦查监督权、审判监督权、民事和行政诉讼监督权等,这些内容既有具有法律监督性的部分,又有具有行政性的部分,还具有司法性的部分。这种独特的法律属性,不能以除检察权以外的其他任何一种权能属性来进行完整的概括,因此,检察权应当成为现代国家权力理论中一种独立的权力形式;从检察权的运行来看,检察权的独立是检察权独立运行的基础,只有将检察权独立于行政权和司法权,才能确保国家权力之间的制衡,只有实现检察权的独立行使,才能使目前的检察改革走出误区,提升与维护检察机关的法律地位。

  二、检察机关职能的定位

  检察权科学配置的另一个基础性问题是检察机关职能的定位问题。从以上叙述可以看出,对检察权性质的认识存在不同的观点,产生这些不同分歧的原因在很大程度上是因为对检察机关的职能认识不一致所引起的。检察机关的职能到底如何定位呢?

  世界各国的检察制度虽然不尽相同,其职权范围也存在很大差异,但是都存在一项共同的权力,那就是刑事公诉权。我国现行检察体制受到非议最多的便是检察机关在行使公诉权的同时又行使法律监督权。笔者认为应当从以下几个方面来理解我国检察机关的这一特定职能。

  1、从检察制度的发端来看。检察制度起初发源于法国。公元12世纪末法国首次出现国王代理人制度,即检察官以作为国王的代理人参与诉讼,检察官一词原意是共和国的代表官员,这是追寻检察制度起源的最古老依据。代理人最开始按照国王的授权主要从事代理国王参民事诉讼,后来逐步发展为听取告密、进行侦查、提起刑事诉讼,抗议法庭判决,监督地方当局以及行使部分行政事务。但是,在14世纪法国国王的代理人并没有成文法加以规定,而只是作为惯例存在。到16世纪,法国以成文法的形式正式规定了检察官制度,在组织领导上实行上下级的隶属关系。17世纪路易十四时,将代理官正式更名为检察官,增设总检察官一职,在各级审判机关设检察官,开始行使侦查权和起诉权,初步建立了检察制度。

  从上述历史考证可知,检察官从“国王代理人”身份逐步发展到代表国家和社会利益行使侦查、刑事诉讼、监督法院和当局(行政机关)的角色。检察机关从诞生之日起便是作为国家追诉犯罪的专门机关,检察制度的历史进程表明,检察机关是应国家公诉的需要而产生发展起来的。作为国家公诉机关,检察机关代表国家和社会行使侦查权、诉讼权,与此同时又要行使监督法院和当局(行政机关)的权力。正如有学者所言,“公诉制度是为消除封建割据状态下法制不统一对追诉犯罪活动带来的影响和监督法院审判,维护国王制定法律的统一实施而问世的。”[2]因此,从一开始检察机关就具备行使公诉权、监督权等各项职能。

  2、从现代各国检察制度的设计来看。在现代世界各国,检察机关都是作为国家公诉机关而存在的,但在行使公诉权的同时都不同程度的行使监督权。综观西方的检察权,除了英国多局限于公诉权外,无论是大陆法系的法德还是美国混合模式检察权体制,检察权的基本权能都包括了公诉权,指挥监督侦查权,监督判决执行权,参与民事行政诉讼权等几项权能。因此,可以说,公诉职能是现代世界各国检察机关的基本职能,但监督职能亦是其不可或缺的职能。

  3、从我国检察制度的自身特点来看。我国的人民检察制度是根据马克思主义关于无产阶级专政的理论,特别是列宁关于社会主义检察制度的理论,结合我国的实际情况,并吸收了苏联等社会主义国家的有益经验,而逐步建立起来的。我国坚持了列宁关于社会主义检察监督的原则,把人民检察院明确规定为国家法律监督机关。因此,在现代中国宪政语境下,检察权能应当包括监督权、公诉权、侦查权等各种权力。

  笔者认为,检察权应当是独立的、复合性的国家二级权力,它不应当依附于行政权、司法权,其科学表述方式应当为检察监督权。我国检察机关行使的职权是一种集公诉、监督双重职能的复合式权力组合,法律监督应当从属于检察权的一项职能。一是检察机关的职权在起始意义就具有监督权的性质,公诉权的产生只是诉讼制度近现代化和政治制度民主化的产物,它是权力内在分立分解,以及诉权公权化的结果。由于公诉权的出现,权能配置中的监督与制约功能的侧重点发生了巨大的变化,出现弱监督制约的新型模式,但这并不表示对监督权的放弃。正如有学者所言,“检察机关承担公诉职能的初衷就是为了实现对警察侦查权和法院审判权的双向监督”,“检察机关的刑事公诉具有监督属性”。[3]“公诉权除了具有自诉权启动刑事审判程序的作用外,还具有自诉权所不具有的维护法律被切实遵守、保障法律实施的作用”;[4]二是从现代法治意义上讲,权力的制约和制衡,都蕴含着对监督权能的诉求,检察权也不能例外;三是从检察权的功能上讲,检察权的创设并不仅仅是为了司法分权,克服刑事纠问式诉讼,其作用在于一头监督控制警察,一头节制监督法院,而起到了中介权力的作用。同时,检察权还具有护法功能和保护人权的功能,实现这些功能的手段必然要拥有一定的监督手段和功能;四是从我国国家权力结构上来看,我国权力机关自身的双重人格使法律监督权完全由权力机关行使既不可能,也违背权力的基本运行规律。同时,在我国检察职权中配置相应的法律监督权可以弥补我国政治体制中权力双向制约制衡的缺失。必须指出的是,我国检察机关拥有法律监督职能,只是一张专项的法律监督,并不包括法律监督权的全部,这主要体现在检察权对行政权的监督仅限于违法犯罪的监督,对司法权仅限于事后的程序性监督,并不包括像前苏联模式的对一般违法行为的广泛监督。

  三、检察权配置的路径

  1、检察权配置的原则

  任何一种国家权力都需要有相应的国家专门机构去行使和运用。一种类型的国家权力会包含次级权力类型或各种权能,次级权力或权能都是法定的且符合这一国家权力的本质和目的的。在我国,宪法规定了检察权是一种独立的国家权力类型,由检察机关来行使这一权力,但不能说检察机关行使的所有权力或权能都属于检察权,只有符合法律规定且符合国家权力配置目的的权力或权能才属于检察权,那么这些权力或权能由哪些部门来行使,这些部门又如何行使,如何行使才能最大限度实现检察权的目的,这都涉及到合理配置检察权的问题,而要合理的配置检察权,必须遵循几个原则。

  权力制约原则。从国家层面而言,权力制约,就是权力所有者运用民主的手段,通过各种有效途径,对权力行使者所形成的特定的限制与约束关系。近年来,检察加官颇受诟病的原因就是权力缺乏制约,比如自侦案件的批准逮捕“上提一级”的改革,虽然没有改变自侦案件仍然在检察机关内部的现状,但已经改变了一个检察机关独自擅断的局面,这是符合权力制约原则的,再比如人民监督员制度,积极寻求对检察权外部监督的途径。在检察权的次级权力分配当中,在尊重权力本质、特性的前提下,也要体现权力制约原则,不能为了制约而制约,体现权力制约的模式、方式有很多,不能简单的追求单一模式,不能将不可分割的权能分派给不同的机构或部门行使,比如在权力监督过程中,普遍存在的做法是另设一个机构来监督原来的机构,但避免不了谁来监督新的监督机构的追问。

  整体性原则。检察权的本质被界定为法律监督权(笔者称之为检察监督权),基本上成为普遍被接受的观点,其实将检察权的部分本质界定为法律监督是没有问题的,要注意的是,法律监督权实际上是一个功能性概念,也是符合我国权力结构模式的概念,是国家权力在不同国家机关之间初次配置后的一种结果,它指的是检察机关通过法定职权的行使来发挥其对公安机关和人民法院的法律监督功能[5]。法律监督是对检察机关行使权力所要达到的功能和目的的一种整体性描述和定义,它解决的是检察权的功能问题,不解决检察权的构成和内容问题,因此,不能将检察机关的法定职权分解成一项一项的权力,然后去质问,某一项权力究竟是不是法律监督权。尤其是在检察权的权力分配或权能设置时,必须要遵循整体性原则,不能生硬的将权力进行分类,并机械的设立专门的部门行使对应的权力。法律监督的实现,都是通过检察机关准确行使现有法定权力、依据法定程序来实现的,不宜单独设立一个机构来专门行使法律监督权。

  司法公正原则。司法公正是司法机关和诉讼参与人所追求的共同价值,审判机关和检察机关的权力配置的目的就是更有利于司法公正的实现,检察权的配置、检察机关内部机构的设置应当以司法公正为指引。一切制度的创新都不是为了扩张权力,只是为了在既定权力框架内更加有效的实现司法公正。为了达到司法公正,必须从更加宏观的角度考量检察权、审判权等国家权力的配置,不能以个别部门狭隘眼光去审视权力配置问题。

  在现代法治国家,检察机关往往具有两重身份:一是国家的法律监督机关;二是国家的追诉机关。检察机关的这两重身份所产生的是两种完全不同的诉讼法律关系,前一身份产生于检察机关与公安机关、法院的关系互动之中,检察机关与公安机关、法院之间形成一种法律监督关系;而后一身份则产生于检察机关与犯罪嫌疑人、被告人之间的关系之中,检察机关与犯罪嫌疑人、被告人之间形成一种追诉关系。两种法律关系的法治意义完全不同、不容混淆。而检察机关无论作为法律监督者还是追诉犯罪者都应当奉行司法公正原则,遵循检察官客观公正义务。

  2、我国检察权的配置方式

  世界上任何一个国家的检察制度都有其特定的历史传统和宪政特征,我国也不例外。我国检察权应当立足于我国的宪政体制和历史传统所规定的检察权的特征进行配置,不能仅仅为了追求形式上的完美或者整体逻辑上的需要,这是检察权配置的底线。

  检察权权能属性重新定位。检察权性质的争议很大程度上来源于宪法对检察机关的抽象定位,为了克服检察权概念使用上的不统一,应在宪法上明确规定检察机关是行使检察监督权(简称为检察权)的机关,取消检察机关是行使法律监督权的机关的定位,将检察权确定其为同属立法权下的国家权力二级分权,与行政权、司法权平行。同时明确规定检察权的内容为:即侦查权、公诉权、侦查监督权、诉讼监督权、通告权(督促当事人或组织纠正其违法行为的权能)、建议权、公益保护权、违法违宪审查起诉权。

  坚持强制约、弱监督的权力配置理念。在国家权力设计上,在实现最高权力与二级分权相对分离的情况下,弱化二级分权中三权彼此之间的监督强度,突出权力对权力的制约与制衡,特别是要避免过度配置检察权的监督职能。另外,按照现代法治原则,适当配置行政权和司法权,并配置行政权、司法权对检察权的制约因素,以使三种国家二级权力良性互动。

  赋予检察机关公益诉讼权。公益诉讼权主要是指,检察机关依法对特定范围的某些涉及国家利益、社会公共利益,以及有关公民重要权利的案件,在无人起诉或当事人不敢诉、不能诉的情况下,检察机关依法向法院提出诉讼,主动追究违法者法律责任,以保护国家、社会和公民合法权益的权力。学界对公益诉讼一直存在不同的观点,争论焦点就是,公益诉讼权是否是对私权的干涉?有必要指出的是,检察机关的公益诉讼权并不是对私权领域的侵犯,相反,这一权力的行使是符合私权运行原则的。首先从诉讼主体上看,检察机关作为诉讼一方,只是作为“代理人”的身份参与诉讼,并没有打破民事主体平等之原则;其次,从检察院所行使的权力来看,检察院是作为公共利益的“代言人”,这时检察权是以被代理人的“诉权”形式出现的,其实质只是一种程序保障权,并不是实质处分权。再次,从另外一个方面来说,民事主体对自己私权的自由处分并不完全是私人的事情,任何民事主体对个人私权的不当处分都可能损害国家利益或者社会公共利益,甚至损害他人的合法利益。所以私权救济的意思自治原则,必然要受到不得损害国家和社会公共利益,以及民事权利不得滥用原则的限制。基于上述原因,国家的适当干预成为国家责任义务的必然延伸,同时,检察机关的护法功能不仅要求其发挥刑事惩治功能,而且也应当在民事侵权行为、行政侵权行为发生后,无主体救济时发挥其对民事行政法律的救济功能,以保障法律得到统一贯彻实施。

  完善各种既有的检察权能。在公诉权配置方面,确立主诉检察官制度,削减检察长或部门负责人对案件的指令权;立法明确撤回、变更和追加起诉的权力;完善不起诉制度;扩大审查起诉的自由裁量权。在侦查监督权配置方面,建立对侦查机关采取逮捕以外的强制措施的监督机制;完善对公安机关应当立案而不予立案的监督措施,授予检察机关在公安机关不接受应当立案而不予立案监督意见时有权采取相应措施。在民行检察权配置方面,扩大民行监督范围,改事后监督为诉讼全过程的“事中”监督,特别是要赋予民行执行监督权。在职务犯罪侦查权方面,建立自侦部门同监察、审计机关的法律关系;建立对自侦权的监督、约束机制,完善人民监督员制度,提高内部监督制约的公信力。

  

  在现代我国宪政语境下,关于如何合理配置检察权的问题,缺少的不是理论上的支持或者创新,而是实践的大胆探索和尝试。正如朱孝清教授所说的那样,“法律赋予检察机关的诸项职能是科学、合理的,应朝着强化的方向予以改革完善”。我们相信,检察权的配置将朝着更科学、合理的方向发展,中国检察制度的深化改革将成为推动法治中国进程的中坚力量。

  参考文献:

  1、孙 谦:《检察:理念、制度与改革》,法律出版社2004年版。2、谭世贵:《司法独立问题研究》,法律出版社2004年版。

  3、何家弘:《中外司法体制研究》,中国检察出版社2004年版。

  4、杜力夫:《权力监督与制约研究》,吉林人民出版社2004年版。

  5、朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》,2007

  年第2期。

  6、龙宗智:《相对合理主义视角下的检察机关与审判监督》,载《四川大学学报》2004年第8期。

  7、陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第3期。

                                                (注:本文发表于《法学杂志》2012年第1期)

  

  


  

[1] 冯仁强:《政治文明建设与检察制度改革》,载《国家检察官学院学报》(北京)2004年第4期。

  

[2] 王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社(北京)1991年版,第4

  

[3] 朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。

  

[4]  谦:《检查:理念、制度与改革》,法律出版社2004年版,第433页。

  

[5] 万毅:《法律监督的内涵》,载《人民检察》2008年第11期。